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業(yè)務研究

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電子招標采購相關法律和規(guī)范

  • 來源: 中國招標投標公共服務平臺
  • 時間:2016-11-16

  互聯(lián)網(wǎng)+電子招標采購是以數(shù)據(jù)電文形式,依托電子招標投標系統(tǒng)完成的全部或者部分招標投標交易。電子招標的最大優(yōu)越性在于保證招標采購質(zhì)量的同時最大限度地降低了采購成本和監(jiān)督成本。推行電子招標投標活動隊完善社會主義市場經(jīng)濟有著重要的作用。我國相關的法律法規(guī)方面也在不斷完善,以期為電子招標采購提供良好的制度保障。

  《電子簽名法》

  電子招標采購簽訂的合同屬于民事合同,為了保證電子合同的有效性,2005年4月1日,中國第一部信息化立法《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《簽名法》)正式頒布,給予了工程建設項目電子招投標活動法律保證。其中,有3個涉及到電子簽名的條款值得注意。

  第三條 當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。

  第十四條 可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

  第三十二條 偽造、冒用、盜用他人的電子簽名,構成犯罪的,依法追究刑事責任;給他人造成損失的,依法承擔民事責任。

  《簽名法》確立了電子簽名的法律效力,明確了電子簽名的規(guī)則,消除了電子商務發(fā)展的法律障礙,維護了電子交易各方的合法權益,保障了電子交易安全,創(chuàng)造了良好的電子商務法律環(huán)境。

  《電子招標投標辦法》

  隨著電子招標投標市場的發(fā)展,相關問題也漸漸暴露出來。

  第一,由于缺乏制度和規(guī)范,電子交易平臺不能互聯(lián)互通,一個地方一套軟件。這樣就導致了投標人到某地投標需要先交會費加入當?shù)貐f(xié)會成為會員,然后“優(yōu)惠”購買電子投標合成軟件,方可參與投標;而到了另一個地方,原來的系統(tǒng)均不通用,必須再加入此地的協(xié)會,再次購買軟件方可投標。另外,由于各級政府網(wǎng)站和相關服務平臺、交易平臺互不聯(lián)通,不利于打破技術壁壘和行業(yè)界限,阻礙了信息在全國范圍內(nèi)的自由流動和全國統(tǒng)一大市場的形成。

  第二,對于電子招標活動中特有的專業(yè)程序和安全問題,如投標文件傳輸失敗的救濟和法律責任,泄密的責任追究等,由于缺乏法律支撐,亟需解決。

  第三,各地交易中心的建立和運行標準良莠不齊、缺乏統(tǒng)一管理,長此以往將阻礙電子招標的發(fā)展。

  第四,電子招標的監(jiān)管體制不健全,有形市場內(nèi)的監(jiān)督局限于開標旁站;交易市場外的項目缺乏手段、疏于管理。

  基于此,2013年2月4日國家發(fā)改委等部門起草頒布了《電子招標投標辦法》(以下簡稱《辦法》)及其技術規(guī)范(8部委20號令)。該辦法于2013年5月1日正式實施,該法的實施為建立公平公正的電子招標投標活動的市場秩序提供了法律和技術保障,是招標投標行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的技術里程碑。

  另外,如中國招標投標公共服務平臺這樣的電子招標投標國家級公共服務平臺的成立也將促進資源整合和推動電子招投標的快速發(fā)展。

  數(shù)據(jù)電文的法律效力

  在實際操作中,并不是所有數(shù)據(jù)電文都具有法律效力。如果要成為具有法律效力的數(shù)據(jù)電文,應該使該數(shù)據(jù)電文符合《簽名法》中“數(shù)據(jù)電文原件形式的要求”,因為只有數(shù)據(jù)電文原件形式才具有與紙質(zhì)形式同等法律效力。

  《簽名法》第二章指出,數(shù)據(jù)電文有兩種形式,即書面形式和原件形式。

  1.數(shù)據(jù)電文的書面形式

  《簽名法》第四條指出:“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容,并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文,視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”絕大部分數(shù)據(jù)電文都具有書面形式的屬性,但是,由于數(shù)據(jù)電文具有可無痕篡改、偽造的特性,在電子招標投標系統(tǒng)中,只滿足數(shù)據(jù)電文書面形式要求在很多場合是不夠的,尤其是涉及責任認定和作為糾紛證據(jù)的部分一定不能是書面形式的數(shù)據(jù)電文,應當是原件形式。

  2.數(shù)據(jù)電文的原件形式

  《簽名法》第五條中規(guī)定:“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文,視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求:

  (一)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用;

  (二)能夠可靠地保證自最終形成時起,內(nèi)容保持完整、未被更改。但是,在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”

  在司法實踐中,保障數(shù)據(jù)電文原件形式的方式有很多,只要滿足上述條件的都可以稱為原件。這里關鍵是保障原件形式的方式和方法是否簡易、有效。

  國際通行做法是對數(shù)據(jù)電文申請可信時間戳,可信時間戳必須由法定時間機構負責授時和守時保障的第三方時間戳服務機構簽發(fā)。目前我國已經(jīng)有這樣的時間戳服務機構,在國家授時中心官網(wǎng)(www.ntsc.ac.cn)可以查詢。在《辦法》技術規(guī)范第8.2.2條也明確了這一點:“應提供按照國家授時中心的標準時間源對需要電子簽名的數(shù)據(jù)電文生成時間戳的功能。”

  綜上,《辦法》中所指數(shù)據(jù)電文應解讀為符合《簽名法》數(shù)據(jù)電文原件形式要求的數(shù)據(jù)電文,不能是書面形式的數(shù)據(jù)電文。需要有可信時間戳來證明數(shù)據(jù)電文的原件形式。

  3.電子簽名

  《簽名法》第十三條 電子簽名同時符合下列條件的,視為可靠的電子簽名:

  (一)電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時,屬于電子簽名人專有;

  (二)簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制;

  (三)簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn);

  (四)簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。

  當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。”

  第十四條 可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”

  4.高級電子簽名

  在《辦法》中電子簽名使用的是數(shù)字證書產(chǎn)生的簽名,應稱為數(shù)字簽名,是電子簽名的一種。數(shù)字證書由于有效期的限制和可以隨時吊銷失效,存在著簽名人會以簽名證書失效為由拒絕承擔簽名責任的法律風險。為了解決數(shù)字簽名的有效性和長效性問題。我國頒布了《GB/T25064電子簽名格式標準》,其中可分為基本電子簽名(BES)格式和高級電子簽名格式(ES-T、ES-A、ES-C、ES-X)。高級電子簽名=基本電子簽名+可信時間戳,這里時間戳的作用就是解決電子簽名時間權威問題。

  在《辦法》中的電子簽名需要時可靠電子簽名而非基本電子簽名,具體實現(xiàn)方法是使用國家信息產(chǎn)業(yè)主管部門批準的電子認證服務機構(CA)簽發(fā)的數(shù)字證書簽名,同時簽名的格式是高級電子簽名格式,即基本電子簽名加上第三方可信時間戳。

  5.技術規(guī)范關于簽名的規(guī)定

  《規(guī)范》中的8.2.2條款關于時間戳要求:“應提供按照國家授時中心的標準時間源對需要電子簽名的數(shù)據(jù)電文生成時間戳的功能”。這里的時間戳要求必須由國家授時中心負責授時和守時保障是否由時間戳服務機構簽發(fā),稱為可信時間戳。招標投標平臺在使用時應該注意時間戳是否由時間戳服務機構簽發(fā),如果是平臺自己簽發(fā)或非國家授時中心授權的時間戳服務機構簽發(fā)則存在著系統(tǒng)可以認為修改時間和重新簽發(fā)時間戳的問題,導致這種方法產(chǎn)生的時間戳存在法律瑕疵。

  在國際上通用的做法是使用法定時間源(我國是國家授時中心)負責授時和守時保障的第三方專業(yè)時間戳服務機構(www.tsa.cn)簽發(fā)的時間戳。

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