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　　一、案例簡(jiǎn)介

　　2008年4月16日，某建設(shè)有限公司(房屋建筑工程施工總承包二級(jí)資質(zhì)企業(yè)，簡(jiǎn)稱“建設(shè)公司”)與某部隊(duì)簽訂了《營(yíng)區(qū)周轉(zhuǎn)房建設(shè)工程施工合同》，合同約定該工程的承包總價(jià)為2370萬(wàn)元。

　　合同簽訂后，建設(shè)公司組成了工程的施工項(xiàng)目部并下達(dá)任命書任命公司聘用的內(nèi)部工作人員賴某擔(dān)任項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，同時(shí)與賴某簽訂了《項(xiàng)目承包合同》及《項(xiàng)目責(zé)任書》，約定將承攬項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包給賴某，由其根據(jù)公司的任命權(quán)限負(fù)責(zé)該工程的施工及款項(xiàng)結(jié)算，由賴某對(duì)該工程承擔(dān)一切責(zé)任，工程完工后，由賴某向建設(shè)公司繳納11.85萬(wàn)元工程管理費(fèi)，其余款項(xiàng)歸賴某所有。

　　2012年6月，當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭郑ê?jiǎn)稱“工商局”）以接到群眾舉報(bào)建設(shè)公司及工作人員涉嫌工程無(wú)證經(jīng)營(yíng)（賴某無(wú)工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書）為由，派出行政執(zhí)法人員到建設(shè)公司進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查。當(dāng)年7月2日，工商局根據(jù)調(diào)查結(jié)果對(duì)建設(shè)公司和賴某分別做出行政處罰，沒(méi)收建設(shè)公司違法所得11.85萬(wàn)元并罰款1萬(wàn)元，罰款賴某人民幣1萬(wàn)元。

　　建設(shè)公司認(rèn)為，工程的承包建設(shè)主體是自己而不是賴某，工程的簽約主體也是自己與某部隊(duì)而非賴某與某部隊(duì)，自己也未將營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書出借給賴某，不屬于工商局認(rèn)定的借用資質(zhì)行為，且工商局無(wú)權(quán)對(duì)借用資質(zhì)行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰。同時(shí)，賴某受公司任命管理工程的行為屬職務(wù)行為，不屬于工商局認(rèn)定的工程轉(zhuǎn)包行為，且工商局無(wú)權(quán)對(duì)工程轉(zhuǎn)包行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰。根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定，11.85萬(wàn)元工程管理費(fèi)的法律性質(zhì)是否屬于“非法利潤(rùn)”的認(rèn)定權(quán)也不在工商局。另外，法律規(guī)定行政處罰的追訴時(shí)效為2年，工商局?jǐn)M實(shí)施的行政處罰已超過(guò)了處罰時(shí)效；公司承包建設(shè)的工程未發(fā)生過(guò)質(zhì)量、安全事故，未造成重大損害后果或不良影響，且已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格達(dá)4年之久，既不屬于“重大違法”，又未“造成嚴(yán)重后果”，工商局實(shí)施的行政處罰偏重，有違依法行政的比例原則?；谏鲜鲈?，建設(shè)公司向工商局提出書面法律異議陳述但不要求聽證的意見(jiàn)書。

　　工商局接到意見(jiàn)書后，約談了建設(shè)公司負(fù)責(zé)人，但最后仍對(duì)建設(shè)公司做出“沒(méi)收非法所得11.85萬(wàn)元和罰款1萬(wàn)元”、對(duì)賴某“罰款1萬(wàn)元”的行政處罰決定。處罰決定做出后，建設(shè)公司綜合考慮后決定不申請(qǐng)行政復(fù)議，也不提起行政訴訟，并按《行政處罰決定書》的要求繳納了共計(jì)13.85萬(wàn)元的“非法所得”和“罰款”。

　　二、法律分析

　　根據(jù)國(guó)家相關(guān)法律性規(guī)定，并結(jié)合前述案例的實(shí)務(wù)處理結(jié)果，我們可以對(duì)工程轉(zhuǎn)包、掛靠情形下的行政處罰實(shí)施主體做一點(diǎn)法律上的探討，以厘清工程行政管理實(shí)務(wù)中的不同理解，避免不同理解導(dǎo)致的不同處理結(jié)果。

　　1.《建筑法》的原則性規(guī)定及爭(zhēng)議

　　《建筑法》第67條規(guī)定，“本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”

　　這條規(guī)定是《建筑法》對(duì)工程建設(shè)行政管理工作中行政處罰實(shí)施主體的一般性原則規(guī)定，但由于該條規(guī)定比較原則和模糊，因此在實(shí)踐中容易引起不同行政管理主體的不同理解，從而導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，前述案例就是典型例證。

　　例如，該條規(guī)定中的“其他行政處罰”當(dāng)然也包括了沒(méi)收違法所得、罰款的行政處罰措施，但對(duì)工程轉(zhuǎn)包、掛靠違法行為實(shí)施沒(méi)收違法所得、罰款的行政處罰由哪個(gè)行政主管部門決定，法律并無(wú)明確規(guī)定。該條中的“有關(guān)部門”是指哪些部門？是否包括工商行政管理部門？法律也沒(méi)有明確指出，從而引發(fā)了實(shí)踐中轉(zhuǎn)包、掛靠的查處、認(rèn)定等行政管理職權(quán)屬于哪個(gè)部門，以及因轉(zhuǎn)包、掛靠引發(fā)的行政處罰中罰款、沒(méi)收違法所得等處罰措施應(yīng)由哪個(gè)部門實(shí)施的不同理解和爭(zhēng)議。

　　前述案例并非孤立的個(gè)案。實(shí)務(wù)中，因工商行政管理部門查處工程轉(zhuǎn)包、掛靠并實(shí)施罰款、沒(méi)收違法所得的行政處罰而引發(fā)的爭(zhēng)議也普遍存在。

　　2.國(guó)家行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的答復(fù)意見(jiàn)

　　為了明晰法律規(guī)定的含義，湖北省工商行政管理局曾向國(guó)家工商行政管理局做出了《關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)建筑工程合同轉(zhuǎn)包行為是否具有管轄權(quán)及法律適用問(wèn)題的請(qǐng)示》。國(guó)家工商行政管理局以工商法函字〔2009〕51號(hào)文件進(jìn)行了答復(fù)，給出了兩點(diǎn)答復(fù)意見(jiàn)：“一、工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)包括建筑工程合同轉(zhuǎn)包行為在內(nèi)的利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的違法行為具有管轄權(quán)；二、對(duì)于承包人將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄖこ讨庖院笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給他人的行為，《合同法》和《建筑法》從不同角度進(jìn)行了規(guī)制。鑒于《合同法》是規(guī)范合同行為的基本法律，而《建筑法》等法律又未對(duì)建筑工程合同做出與《合同法》不一致的規(guī)定，因此，對(duì)于利用合同進(jìn)行上述行為的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以適用《合同法》進(jìn)行查處?！?/P>

　　國(guó)家工商行政管理局的答復(fù)意見(jiàn)實(shí)際上認(rèn)為《建筑法》中的“有關(guān)部門”包括了工商行政管理部門。

　　湖北省高級(jí)人民法院也針對(duì)該爭(zhēng)議問(wèn)題向最高人民法院做出了《關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)能否對(duì)建筑領(lǐng)域轉(zhuǎn)包行為進(jìn)行處罰及法律適用問(wèn)題的請(qǐng)示》。最高人民法院在征求了國(guó)務(wù)院法制辦公室的意見(jiàn)后以〔2009〕行他字第6號(hào)文件進(jìn)行了答復(fù)。該司法解釋性文件認(rèn)為，“《建筑法》第七十六條第一款中的‘有關(guān)部門’指的是鐵路、交通、水利等專業(yè)建設(shè)工程主管部門，不包括工商行政管理部門。除根據(jù)該條第二款吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照外，工商行政管理部門查處非法轉(zhuǎn)包建筑工程行為缺乏法律依據(jù)?！?/P>

　　最高人民法院的答復(fù)意見(jiàn)明確了《建筑法》中的“有關(guān)部門”是指各專業(yè)建設(shè)行政主管部門，不包括工商行政管理部門。工商行政管理部門對(duì)工程轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為的行政處罰措施中不包括罰款、沒(méi)收違法所得。

　　3.作者觀點(diǎn)

　　筆者贊同最高人民法院的答復(fù)意見(jiàn)，理由主要是：

　　《建筑法》第6條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門對(duì)全國(guó)的建筑活動(dòng)實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。”該法第2條規(guī)定：“本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。”

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第43條規(guī)定，“國(guó)家實(shí)行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度。國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門對(duì)全國(guó)的建設(shè)工程質(zhì)量實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國(guó)務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)部門按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)對(duì)全國(guó)的有關(guān)專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理?？h級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程質(zhì)量實(shí)施監(jiān)督管理。縣級(jí)以上地方人民政府交通、水利等有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理?！?/P>

　　通過(guò)上述規(guī)定可以看出，我國(guó)法律對(duì)工程建設(shè)活動(dòng)的管理實(shí)行的是建設(shè)行政主管部門與專業(yè)建設(shè)行政主管部門相結(jié)合的管理制度。

　　法律、行政法規(guī)雖將工程轉(zhuǎn)包、掛靠界定為工程建設(shè)中的違法行為并規(guī)定了行為的法律后果，但并未否認(rèn)轉(zhuǎn)包、掛靠行為的本質(zhì)屬性。實(shí)際上，工程轉(zhuǎn)包和掛靠本身也是一種建筑活動(dòng)，只不過(guò)這種模式不被法律所承認(rèn)，故不具有合法性。從《建筑法》對(duì)“建筑活動(dòng)”這一法律術(shù)語(yǔ)的立法解釋可以看出，工程轉(zhuǎn)包、掛靠的本質(zhì)屬性是一種不合法的建筑活動(dòng)，但不合法的建筑活動(dòng)也是建筑活動(dòng)。對(duì)于“建筑活動(dòng)”，只有建設(shè)行政主管部門及相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門才具有行政管理權(quán)，與之相對(duì)應(yīng)的行政管理主體則是各級(jí)建設(shè)行政主管部門和各級(jí)相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門。

　　根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》第67條的規(guī)定，對(duì)于工程轉(zhuǎn)包、掛靠的行政管理和行政處罰，應(yīng)由建設(shè)行政主管部門或相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門實(shí)施。工商行政管理部門對(duì)工程轉(zhuǎn)包、掛靠實(shí)施行政處罰只能是在建設(shè)行政主管部門或相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門實(shí)施吊銷資質(zhì)證書的行政處罰措施做出后，依據(jù)該行政處罰吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

　　可見(jiàn)，工商行政管理部門對(duì)工程轉(zhuǎn)包、掛靠進(jìn)行罰款、沒(méi)收違法所得缺乏法律依據(jù)。即使進(jìn)行行政處罰，也只能吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，且必須是在建設(shè)行政主管部門或相關(guān)專業(yè)建設(shè)行政主管部門實(shí)施吊銷資質(zhì)證書的行政處罰措施做出并生效后方能實(shí)施。

　　因此，根據(jù)法律和最高人民法院的司法解釋性文件規(guī)定，前述案例中，工商局針對(duì)工程轉(zhuǎn)包、掛靠而實(shí)施的罰款、沒(méi)收違法所得的行政處罰，在實(shí)施主體、處罰權(quán)限方面有行政越位、越權(quán)的嫌疑，值得商榷。

　　工程建設(shè)涉及許多方面的法律問(wèn)題，相關(guān)工程建設(shè)主體必須嚴(yán)格依照國(guó)家法律的規(guī)定進(jìn)行工程建設(shè)活動(dòng)。否則，就會(huì)因違法建設(shè)而受到國(guó)家相關(guān)行政管理主體的行政處罰。同時(shí)，工程建設(shè)行政管理中，應(yīng)從法律上厘清相關(guān)行政管理主體的資格、職權(quán)范圍，對(duì)違法建設(shè)行為的行政處罰應(yīng)依照法律規(guī)定的職權(quán)范圍依法實(shí)施，做到行政管理不缺位、不錯(cuò)位、不越位。

　　作者：徐江（四川恒高律師事務(wù)所）