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　　2016年5月4日，國務院總理李克強主持召開的國務院常務會議指出，要尊重和維護企業市場主體地位。那么，在招投標活動中，應如何尊重和維護企業的市場主體地位呢？筆者認為，重點應在下列三個方面：第一，廢除招投標活動中強制性隨機抽取的規定；第二，讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利；第三，回歸《招標投標法》，將定標權歸還給招標人。

　　一、廢除招投標活動中強制性隨機抽取的規定

　　抽簽、搖號等隨機抽取方式常被用于博彩活動中。人們認為，抽簽、搖號等隨機抽取方式是最公平、最公正的。于是，隨機抽取也被強制性地用于招投標活動中。在中國當下的招投標活動中，隨機抽評標專家組建評標委員會是法律規定的方式之一，但被一些地方監管部門強行濫用到選擇招標代理機構、組建評標委員會和在中標候選人中確定中標人等環節。

　　眾所周知，任何一種方法或方式的適用都是有條件的，隨機抽取也不例外。筆者認為，若要使抽簽、搖號等隨機抽取方式成為公平、公正的理性選擇方式，必須符合抽取對象無實質性差異及抽取主體是自愿的兩個基本條件。

　　1.抽取對象無實質性差異。例如，博彩活動中的雙色球的球體（包括雙色球的材質、質量、形狀等）都必須是無實質性差異。否則，就是不公平、不公正的。

　　2.參與抽取的主體（參與博彩的人）是自愿的。這個基本條件無須做過多的詮釋。只有當抽取主體是自愿時，才會對抽取結果心服口服。否則，抽取主體就可能對抽取結果提出各種質疑，不認可抽取結果。

　　在招投標活動中采用隨機抽取方式選擇招標代理機構、在專家庫中隨機抽取評標專家以及在中標候選人中確定中標人等，也都應該滿足隨機抽取的上述兩個基本條件。

　　（一）廢除強制性隨機抽取招標代理機構的規定

　　在此且不說隨機抽取招標代理機構是違背《招標投標法》規定的，因為《招標投標法》第十二條規定，“招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。”筆者只是從純技術層面來闡述這個問題。

　　由于招標代理機構的服務水平、服務質量、服務經驗等非價格因素差別較大，價格因素也可能有差異，如果采用隨機抽取的方式選擇招標代理機構，對優秀的招標代理機構是不公平的。在一般情況下，招標人也是不愿意采用隨機抽取方式選擇招標代理機構。如果招標人不愿意采用隨機抽取的方式選擇招標代理機構，就有可能不愿與招標代理機構簽署委托招標代理合同，以及不愿意與招標代理機構配合，從而使招標工作不能順利進行。

　　對于隨機抽取招標代理機構而言，必須滿足的兩個基本條件：第一，被隨機抽取的招標代理機構的服務水平、服務質量、服務經驗等非價格因素差異很小，都在招標人可以接受的范圍內，而且服務價格也基本相同；第二，招標人自愿采用隨機抽取的方式選擇招標代理機構。只有在這種情況下，方可采用隨機抽取的方式選擇招標代理機構。

　　在不滿足這兩個基本條件的情況下，強制性地規定隨機抽取招標代理機構，其實質是剝奪了招標人依法自主選擇招標代理機構的權利。

　　（二）廢除強制性在專家庫中隨機抽取評標專家的規定

　　首先將隨機抽取引入組建評標委員會的是《招標投標法》。讓我們來看看，《招標投標法》中的隨機抽取評標專家是否滿足上述隨機抽取的兩個基本條件，并看看現實中的隨機抽取評標專家是否也滿足上述隨機抽取的兩個基本條件。

　　1.《招標投標法》中的隨機抽取評標專家滿足兩個基本條件

　　首先，《招標投標法》對隨機抽取的對象（評標專家）提出了要求，規定專家庫中的專家“應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”。這表明，專家庫中同專業的專家基本上不存在實質性的差異，滿足隨機抽取的第一個基本條件。

　　其次，《招標投標法》第三十七條規定，確定評標委員會專家的方式為：“一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定”。在《招標投標法》這個規定中，措詞是“可以”，沒有用“必須”或“應當”等措詞。“可以”一詞表明，《招標投標法》并沒有強制性地要求招標人采用隨機抽取方式組建評標委員會，招標人是否采用隨機抽取方式組建評標委員會可由招標人自行決定，即：既“可以”采取，也“可以”不采取。

　　2.現實中的隨機抽取評標專家不滿足隨機抽取的兩個基本條件

　　眾所周知，現實中的專家庫中不乏濫竽充數、魚目混珠者。很多專家沒有滿足《招標投標法》“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”這一要求。現實中的專家庫不具備隨機抽取的第一個基本條件。

　　《招標投標法實施條例》第四十六條規定，“評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員”。在《實施條例》的這個規定中，《招標投標法》中的“可以”一詞被“應當”一詞替代了，強制性地規定招標人“應當”采用隨機抽取的方式確定評標專家，而不管招標人是否愿意采取隨機抽取的方式。這種用“應當”替代“可以”的結果是，不再滿足隨機抽取的第二個基本條件。在這種情況下，招標人就可能不認同評標委員會的評標結果，并可能拒絕對評標結果負責，將招標項目可能出現的問題都歸咎于評標委員會。

　　在不滿足這兩個基本條件的情況下，強制性地規定隨機抽取評標委員會的成員，其實質是剝奪了招標人依法組建評標委員會的權利。

　　（三）廢除在中標候選人中隨機抽取中標人的規定

　　最近幾年，各部門和各地紛紛出臺規定：采用隨機抽取的方式在評標委員會確定的中標候選人中確定中標人。

　　毫無疑問，在中標候選人中隨機抽取中標人，也必須滿足隨機抽取的兩個基本條件。第一，中標候的投標人沒有實質性的差異，無論是價格因素還是非價格因素都差不多，即便存在一些差異，也都在招標人可以接受的范圍內。否則，對中標候選人中的優秀者是不公平的。第二，招標人自愿采用隨機抽取的方式確定中標人，并愿意對隨機抽取的結果負責，否則，招標人就難以對隨機抽取的結果認可并負責，一旦出了問題，就會推卻責任，將責任歸咎于隨機抽取。如果具備了上述隨機抽取的兩個基本條件，那么，從中標候選人中隨機抽取中標人也是無可非議的。

　　在不滿足隨機抽取兩個基本條件的情況下，強行規定在中標候選人中隨機抽取招標人，其實質是剝奪了《招標投標法》賦予招標人的定標權。

　　二、讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利

　　《招標投標法》第三十七條規定，“評標由招標人依法組建的評標委員會負責”。該規定表明，《招標投標法》賦予了招標人組建評標委員會的權利。但現實中在許多地方都是由公共資源交易中心越俎代庖抽取評標專家的，招標人沒有參與組建評標委員會的任何行為。可以說，這樣組建的評標委員會與招標人沒有任何關系。

　　（一）厘清評標委員會與招標人的關系

　　評標委員會與招標人究竟是一種什么關系呢？

　　有人認為，評標委員會是招標人的法定代理；也有人認為，評標委員會是招標人的委托代理；還有人認為，評標委員會與招標人之間存在雇傭關系。

　　筆者認為，評標委員會與招標人的關系是：行政上是臨時性的隸屬關系，法律上是委托與受托關系。

　　1.行政上：臨時性的隸屬關系

　　要搞清楚評標委員會與招標人之間的關系，首先要搞清楚“委員會”的性質及其與組建者之間的關系。《現代漢語詞典》對“委員會”的解釋和定義之一是：“機關、團體、學校、企業等為了完成一定的任務而設立的專門組織，例如：招生委員會、伙食委員會。”顯而易見，委員會與其組建者之間存在隸屬關系，即委員會隸屬于其組建者，是組建者的下屬臨時機構，并對其組建者負責。

　　按照上述《現代漢語詞典》中對“委員會”的解釋和定義，人們可以給評標委員會下這樣一個定義：評標委員會是招標人為了完成某個招標項目的評標而依法組建（設立）的一個專門工作小組。評標委員會的屬性：一是招標人組建的臨時性的工作小組，隸屬于招標人。某招標項目的評標工作一結束，該評標委員會即解散；二是評標委員會無民事權利能力和民事行為能力，不能承擔任何責任。

　　《招標投標法》第三十七條還規定，“評標委員會完成標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。”按常理，向誰提交工作報告即向誰負責，即：評標委員會必須對其組建者招標人負責。評標委員會與招標人的這種隸屬關系也是組建者內部的臨時性的行政關系。評標委員會雖然是招標人“依法組建”的，但“依法組建”絲毫不改變招標人的組建者身份，也絲毫沒有改變評標委員會隸屬于招標人的臨時性的行政隸屬關系。

　　2.法律上：委托與受托關系

　　所謂法律關系，系指當事人的權利和義務關系。

　　在法律上，委托系指一方將一定的事務委諸于另一方實施的民事法律制度。

　　在法律上，代理系指一方授予他方代理權，他方依代理權與第三方進行法律行為，其行為后果由一方承擔的一種民事法律制度。

　　委托和代理的區別在于：

　　第一，委托規范的是委托人和受托人雙方之間的關系，不涉及第三方。而代理規范的是被代理人、代理人和第三人的關系。

　　第二，委托中受托人代為實施的行為一般是事實行為。而代理關系中代理人代理的對象是進行意思表示和接受意思表示的行為。

　　第三，委托只是委托人和受托人之間的關系。而代理包括對內和對外兩種關系，對內是代理人和被代理人之間的關系，而對外是代理人和第三人之間的關系。

　　依據上述關于委托與代理的基本法律定義，不難看出，招標人與其組建的評標委員會之間存在委托與受托法律關系。需要指出的是，這種委托與受托關系，不是招標人自主委托給評標委員會而成立的，而是由《招標投標法》第三十七條的相關規定而成立的，即：《招標投標法》規定，所有的招標人都必須將招標項目的評標工作委托給評標委員會。

　　（二）現實中評標委員會的組建與招標人的關系

　　上面所述的評標委員會與招標人之間存在臨時性的行政隸屬關系及委托與受托法律關系是基于《招標投標法》的有關規定而得出的，這是從理論層面分析并認同《招標投標法》的有關規定而得出的。

　　按照《招標投標法》的規定，招標人與評標委員會之間本應該存在臨時性的行政隸屬關系及委托與受托法律關系，招標人應享有實實在在的組建評標委員會的權利，應享有行政隸屬關系中上位的權利，應享有委托人的法律權利。但是，令人遺憾的是，現實中的評標委員會不是由招標人負責組建的，在一些地方，招標人連隨機抽取評標委員會成員的權利都沒有，有的地方和部門規章甚至規定，招標人代表都不得進入評標委員會。

　　（三）讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利

　　如上所述，雖然《招標投標法》賦予了招標人依法組建評標委員會的權利，但實際上，招標人并沒有依法組建的權利，甚至評標委員會中都沒有招標人的一席之地，沒有尊重和維護招標人在招投標活動中的市場主體地位。

　　如要使評標委員會真正成為招標人的咨詢人和決策參謀，就應該讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利。招標人可以依據自己的專業技術等人員的狀況，按實際需求組建評標委員會，猶如世行招標項目的做法。筆者認為，為尊重和維護招標人在招投標活動中的市場主體地位，應讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利。

　　１.讓專家在評標委員會中真正發揮專家的咨詢和決策參謀作用

　　有法律人士認為，《招標投標法》規定由評標委員會評標的制度設計，是為了限制和約束招標人的意思表示的范圍，并使這種限制和約束招標人的意思表示顯得具有合法性和正當性，并認為，設計這種評標制度的原因是由于招標采購的資金屬于國家，采購對象涉及國家和公眾利益所決定的。

　　筆者不能茍同上述觀點。原因有兩個方面。第一，《招標投標法》規定由評標委員會評標的制度設計，不是為了限制和約束招標人的意思表示的范圍，而是為了發揮專家的咨詢和決策參謀作用。《招標投標法》規定“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”，并規定，“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。”從《招標投標法》對專家的技術要求及評標委員會成員組成的要求就可足以說明：由評標委員會評標的制度設計，是為了充分利用技術專家和經濟專家的特長，以發揮專家的咨詢和決策參謀作用。第二，對于招標采購的資金屬于國家（出資人）的項目，最終代表國家具體履行出資人職責的是國有資產監督管理機構委派到國有資產運營主體的管理者（招標人）。如果將屬于國家的資金交給要對項目終身負責的項目負責人（招標人）不放心，反而放心地交給那個臨時組建的、不能承擔也無需承擔任何責任的評標委員會，這多少有點荒唐！

　　２.在專家庫暫不具備隨機抽取的條件時，應由招標人直接依法組建評標委員會

　　為能夠執行好《招標投標法》關于可以隨機抽取的規定，我們應該首先在專家庫的建設上下大工夫，嚴格按照《招標投標法》的規定，“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”，建設好專家庫。

　　《招標投標法》中關于專家庫的有關規定應該有細則，特別是對于“從事相關領域工作滿八年”的規定，應明確起始或結束時間。例如，某人20年前曾經“從事相關領域工作滿八年”，但最近20年沒有在該領域工作，是否可以進入該領域的專家庫呢？

　　只有嚴格按照《招標投標法》的上述規定建設好專家庫，才能滿足隨機抽取的第一個基本條件——抽取對象基本上無實質性差異。依據《招標投標法》的規定，對現有的評標專家庫進行清理已刻不容緩。只有當專家庫真正做到《招標投標法》規定的那樣，也才有可能使隨機抽取方式逐步成為招標人樂于采用的方式，招標人才能對隨機抽取的評標專家的評標結果認同并對評標結果負責。

　　三、回歸《招標投標法》，將定標權歸還給招標人

　　筆者從2006年起，在業內不斷地呼吁：回歸《招標投標法》，將定標權歸還給招標人！如今，筆者已可喜地看到，深圳、上海、寧波、山東等地已相繼頒布有關文件，將定標權歸還給了招標人。

　　（一）何為定標權

　　《招標投標法》第四十條第二款規定，“招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。”依據《招標投標法》的這個規定，招標人的定標權可以定義為：招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人的權利。筆者將“確定中標人的權利”簡稱為“定標權”。

　　《招標投標法》第四十條第一款還規定：

　　“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較……評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。”

　　從《招標投標法》第四十條可以清楚地看到：

　　１.第一款規定的是評標，由評標委員會負責；第二款規定的是定標，由招標人負責。評標與定標是分離的。

　　２.賦予招標人的定標權是有限的，即只能在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，并非是沒有限制的所謂“自由選擇”。但除此以外，沒有其它附加條件。

　　３.凡招標人都享有定標權，與招標項目的性質和資金來源無關。

　　（二）招標人的定標權是如何被剝奪的

　　2001年7月5日七部委頒布的12號令《評標委員會和評標方法暫行規定》（以下簡稱“12號令”）和2011年12月20日頒布的《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》），國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。顯然，按此規定，是12號令和《實施條例》直接在定標，是公權力直接在定標。

　　有人說，剝奪招標人的定標權，那是因為招標人中有腐敗分子。是的，招標人中不乏有腐敗分子。但是，法治社會不能因某些人的腐敗而剝奪社會個體的基本法定權利，不能因為招標人中有腐敗分子就剝奪所有招標人的定標權。眾所周知，各級政府官員中也有腐敗分子，難道也要剝奪全體政府官員的領導權嗎？顯然，這是荒唐的！

　　有人說，國資項目的資金不是招標人的，是國家和人民的，國資項目招標人不是真正的招標人，所以，不能賦予國資項目招標人定標權。國資招標項目的資金是國家和人民的，但是，這里所說的國家，是作為全體公民意志體現的抽象概念的國家，并不能具體履行并實現公共意志的要求，不能參與和實現對國資招標項目的定標。這里所說的人民，是集體概念，是眾多人的集合體，任何個人都不能稱為人民。總不能對國資招標項目的定標實施全民公投吧！那么，誰應該對國有資金履行出資人（國家）的職責呢？誰應該對國資招標項目負責呢？讓我們看看《企業國有資產法》是如何規定的。

　　按照《企業國有資產法》的規定：

　　１.國務院和各級人民政府代表國家履行出資人職責；

　　２.國務院和各級人民政府設立并授權國有資產監督管理機構代表本級政府履行出資人職責；

　　３.各級國有資產監督管理機構可以根據資產規模和運營需要，設立國有資產運營主體（即，國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司等），并委派管理者履行出資人職責。

　　可以看到，通過層層授權和被授權，最終代表國家具體履行出資人職責的是，國有資產監督管理機構委派到國有資產運營主體的管理者。

　　當國有資產運營主體（即，國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司等）采購招標時，就成為招標人，而且是真正的、名副其實的招標人！

　　（三）將定標權歸還給招標人，中國招標才能健康發展

　　尊重和維護企業在招投標活動中的市場主體地位，回歸《招標投標法》，將定標權歸還給招標人，可以使招標回歸至真正的采購方式，可以逐步減少流于形式的招投標活動，可以順利實施項目法人責任制，可以使招標不再成為腐敗分子的保護傘，可以使監管部門的監管對象明確、清晰。總之，只有回歸《招標投標法》，將定標權歸還給招標人，中國招標才能健康發展。

　　１.將定標權歸還給招標人，可以使招標回歸至采購方式

　　眾所周知，本來意義上的招標是一種有效的、科學的采購方式。招標的根本目的是維護招標人的合法權益，招標本應該是招標人自覺自愿的行為。但是，最近10多年來，中國招標發生了太多的變異和蛻變。招標不再是一種采購方式，而是被蛻變為“防止腐敗的利器”、“廉潔”的包裝和行政管理手段。過度招標和濫用招標也屢見不鮮。有關招標的行政法規和部門規章往往又以限制或剝奪招標人的合法權利為基調，違背了《招標投標法》，導致中國招標步入“被招標”時代，導致相當多的招投標活動流于形式。

　　招標人是招投標活動的市場主體，部門規章應該松綁招標人，不能賦予招標太多其原本不能承擔的功能，應當回歸《招標投標法》，切實維護招標人的合法權益。只有這樣，才能使招標真正成為一種采購方式。

　　２.將定標權歸還給招標人，可逐步減少流于形式的招投標活動

　　相當多的招投標活動流于形式的主要原因是，《招標投標法》賦予招標人的合法權利被行政法規和部門規章剝奪殆盡，招標人為維護合法權益，為了對招標項目全過程負責，為了選擇到滿意的中標人，不得不采取讓招標走過場的方式，以維護《招標投標法》賦予的合法權益。

　　將定標權歸還給招標人，使招標人能夠合法地直接定標，就可以使流于形式的招投標活動逐步減少。并且，如果定標出了問題，招標人也不能推卸責任，就必須對定標負責任。

　　３.將定標權歸還給招標人，可以順利實施項目法人責任制

　　按照《關于實行建設項目法人責任制的暫行規定》（以下簡稱《項目法人責任制規定》），國家出資的大中型基本建設項目在建設階段必須組建項目法人，即，按照《中華人民共和國公司法》的規定，設立國家出資企業，并實行項目法人責任制。

　　《項目法人責任制規定》第三條規定，“實行項目法人責任制，由項目法人對項目的策劃、資金籌、建設實施、生產經營、償還債和資產的保值增值，實行全過程負責。”

　　讓招標人擁有定標權，是實施項目法人責任制的必要條件。只有讓招標人擁有定標權，才能“實行全過程負責”。

　　４.將定標權歸還給招標人，使招標不再成為腐敗分子的保護傘

　　招標人走過場的招標，很容易使腐一些有敗愿望和腐敗行為的招標人有機可乘，從而助長腐敗行為的發生。招標人中的腐敗分子會利用“走過場”大搞假招標，事件敗露時還振振有詞：我是委托招標代理機構招的標，排名第一的中標候選人是評標委員會定的，我是按照《實施條例》的規定，接受了那個排名第一的中標候選人為中標人，似乎沒有他導演假招標的任何責任。在這種情況下，招標反而成了腐敗分子的保護傘，成了“廉潔”的包裝。讓招標人擁有定標權，招標人就要對定標負責，使招標人中有腐敗之心和腐敗行為的人無推脫之詞。

　　５.將定標權歸還給招標人，使監管部門的監管對象明確、清晰

　　業界不少有識之士曾呼吁對招投標加強監管，各部委和地方各級政府也都設有招投標監管機構。《實施條例》也規定，“監察機關依法對與招標投標活動有關的監察對象實施監察。”

　　既然如此，為什么招投標領域的腐敗現象依然嚴重呢？為什么監管成效不大呢？其原因之一是招標人沒有定標權等合法權利，招投標監管部門找不到責任人，實質上就失去了監管目標。在招標人沒有定標權的情況下，招標出了問題，所有的招標當事人都會沒有責任。

　　——招標人會說，招標程序是招標代理機構掌握的，排名第一的中標候選人是評標委員會定的，按《招標投標法實施條例》規定，我選的中標人就是那個排名第一的中標候選人。

　　——招標代理機構會說，我是認認真真按照法定招標程序招標的，中標候選人是評標委員會定的，是評標委員會排的序，排名第一的中標候選人也是評標委員會定的。

　　——評標委員會也會說自己沒有任何責任，自己只是按《實施條例》規定排了個序，中標人是《實施條例》定的。并且評標委員會本來就是個臨時組建的工作小組，既不能承擔民事責任，也不能承擔刑事責任，評標一結束，評標委員會就自行解散了。

　　讓招標人擁有定標權，行政監管部門的監管目標就變得既集中又清晰，就可以將主要的監管目光聚焦在招標人身上。在眾目睽睽之下，那些有不軌之心和不軌行為的招標人就會有所收斂，監管部門也容易發現招標人的不軌行為。

　　作者：錢忠寶