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案例回放
某項(xiàng)目招標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會經(jīng)過對商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)的綜合評定，對六家投標(biāo)人的投標(biāo)文件打分并確定了排名。其中一名評標(biāo)委員（招標(biāo)人代表）收到一份匿名快遞材料，事后發(fā)現(xiàn)是對排名第一的投標(biāo)人的舉報(bào)材料，主要內(nèi)容是該投標(biāo)人過去曾因質(zhì)量、安全事故被投訴、受到行政處罰，曾與發(fā)包人發(fā)生糾紛等。招標(biāo)人經(jīng)研究，決定對舉報(bào)材料進(jìn)行核實(shí)，發(fā)現(xiàn)情況屬實(shí)，遂決定取消其中標(biāo)資格。該被舉報(bào)的投標(biāo)人得知此事后懷疑是自己的競爭對手——另外一個(gè)投標(biāo)人舉報(bào)了自己，也同樣準(zhǔn)備了一份舉報(bào)材料交給招標(biāo)人，并對招標(biāo)人的決定表示強(qiáng)烈抗議。招標(biāo)人擬以排名第二的投標(biāo)人作為中標(biāo)人，但與排名第一的投標(biāo)人之間仍然存在爭議。
案例分析
本案主要涉及針對投標(biāo)人的“舉報(bào)”行為的法律性質(zhì)，以及評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)問題。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十八條規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，保證評標(biāo)在嚴(yán)格保密的情況下進(jìn)行。任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)、影響評標(biāo)的過程和結(jié)果。全國人大法工委編寫的《招標(biāo)投標(biāo)法釋義》對“影響評標(biāo)的過程和結(jié)果”解釋為：可表現(xiàn)為任何單位和個(gè)人違反法律規(guī)定，將自己的意圖轉(zhuǎn)達(dá)給評標(biāo)委員會，使評標(biāo)委員會成員在評標(biāo)時(shí)，對施加影響者的意見予以考慮或者直接推薦中標(biāo)候選人，作為評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人供招標(biāo)人選擇。本案中，匿名舉報(bào)人的行為可以認(rèn)為是一種“非法干預(yù)”行為，但其反映的情況屬實(shí)，并不構(gòu)成詆毀競爭對手商譽(yù)的行為。因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》第14條規(guī)定，只有捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，才可以認(rèn)定為詆毀商譽(yù)的行為。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較。而招標(biāo)文件中一般也會有類似規(guī)定，即在投標(biāo)人符合投標(biāo)資格要求的前提下，評標(biāo)應(yīng)以招標(biāo)文件預(yù)先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行而不應(yīng)考慮其他任何因素。實(shí)踐中，經(jīng)營主體存在不良記錄的現(xiàn)象比較普遍。經(jīng)營主體在市場競爭中伴隨簽約、履約的頻繁發(fā)生，與合同相對方發(fā)生糾紛的幾率增大；伴隨經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大，也難免因經(jīng)營不當(dāng)或違法違規(guī)而遭投訴甚至受到行政處罰。而且往往規(guī)模越大、歷史越久的企業(yè)，不良?xì)v史記錄也越多，小企業(yè)、新企業(yè)犯錯(cuò)的機(jī)會也不多。
在目前的市場環(huán)境中，評標(biāo)只能以招標(biāo)文件中的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)為限，只能以投標(biāo)文件顯示的商務(wù)和技術(shù)指標(biāo)為限進(jìn)行評標(biāo)、定標(biāo)。而招標(biāo)人一旦去考慮正常招標(biāo)程序以外的因素，恐怕本案中所有投標(biāo)人都無法滿足如此嚴(yán)苛的“背景調(diào)查”要求，導(dǎo)致正常的評標(biāo)工作無法進(jìn)行。
案例結(jié)論
基于上述分析，顯然無論匿名或是署名的“舉報(bào)”均是正常招標(biāo)程序中不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的現(xiàn)象，是一種“非法干預(yù)招標(biāo)”的行為。對于舉報(bào)，評標(biāo)委員會成員一般情況下應(yīng)當(dāng)置之不理，不予考慮，才能避免助長投標(biāo)人相互之間“舉報(bào)”的風(fēng)氣，營造公開、公平、公正的投標(biāo)環(huán)境。招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人陳述經(jīng)營歷史，包括訴訟糾紛、處罰情況等，招標(biāo)人再在投標(biāo)人自報(bào)基礎(chǔ)上予以調(diào)查核實(shí)，并將其作為評分依據(jù)。不過，這種做法顯然已經(jīng)偏離了正常的評標(biāo)軌道，以存在過往處罰和糾紛記錄為由剝奪投標(biāo)人的投標(biāo)和中標(biāo)資格并無法律依據(jù)，違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的評標(biāo)原則。
但是，在政府采購活動中，采購人依法有權(quán)以供應(yīng)商存在違法記錄為由拒絕供應(yīng)商的報(bào)名和投標(biāo)。因?yàn)椤墩少彿ā返诙l規(guī)定的供應(yīng)商條件包括：具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會計(jì)制度；有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄。
作者：陳貝力（錦天城律師事務(wù)所）
